编者按：四年，还是五年？看似这是简单的选择题，其实背后有着量刑大学问。在近日 四川省成都市中级人民 法院判决的一起抗诉案件中，就遇到了是否认定自首判处被告人有期徒刑四年还是五年的问题，一年之差，关系着量刑档次以及自首认定。
本案中，被告人犯挪用公款罪。而根据刑法第三百八十四条规定，五年是一个重要的量刑档次，“挪用公款数额较大、进行营利活动的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑”。一审判决认定被告人构成自首、减轻处罚，并判处被告人有期徒刑四年。对此，区 检察院认为一审判决认定被告人构成自首没有事实及法律依据，向成都市中级人民法院提出抗诉。2019年11月12日，成都市中级人民法院作出二审判决认为，原判认定黄贤东成立自首错误，并改判原审被告人有期徒刑五年。抗诉的理由是什么？成都市中级人民法院作何判断？我们特邀成都市中级人民法院、 龙泉驿区纪委监委、龙泉驿区人民检察院的同志，就本案中的纪法有关问题进行分析。
特邀嘉宾
叶川成都市龙泉驿区纪委监委案件审理室副主任
胡兴成都市龙泉驿区人民检察院第一检察部主任
杨承庚成都市中级人民法院四级高级法官
基本案情：
2012年3月至2015年7月，黄贤东在成都市龙泉驿区茶店镇人民政府劳动保障所工作期间，利用经手办理城乡居民年满六十周岁一次性趸缴至满15年养老保险费业务的职务便利，采取收款不入账等手段，陆续将其经手收取的140名茶店镇辖区 农村居民缴纳的养老保险费共计人民币273万余元予以截留使用。其间，黄贤东为防止挪用养老保险费事实败露，通过个人银行账户累计将其中184万余元用于向上述缴费村民发放“养老金”。
同时，黄贤东先于2013年10月以尹某的名义注册成立某网络科技有限公司，使用被其挪用的养老保险费进行网络游� 房ⅰ⒃擞染曰疃Ｖ螅溆质褂米式鹩�2015年6月以个人名义投资某科技有限公司系列产品的运营和开发。另外，部分资金被黄贤东个人日常耗用。2015年9月至10月，黄贤东陆续将上述大部分涉案群众的一次性趸缴保险金额足额补交至龙泉驿区人社局社保银行专户，至2018年10月，黄贤东将全部但不限于涉案140名群众欠缴的养老保险费共计187万余元补缴至社保财政银行专户。
2018年7月16日，龙泉驿区茶店镇纪委在开展“一卡通”专项治理过程中，收到茶店镇长丰村村委会反映该村村民在购买城乡居民养老保险中，茶店镇人民政府劳动保障所工作人员有收取款项后未缴入社保账户的情形。2018年7月26日，茶店镇纪委展开调查，发现黄贤东涉嫌职务犯罪的问题，并将线索移交龙泉驿区纪委监委。2018年7月27日，龙泉驿区监委对其严重违法涉嫌犯罪问题立案调查。2018年8月2日，龙泉驿区监委通知黄贤东接受调查。黄贤东到案后真诚悔罪悔过，如实坦白了监察机关已掌握的其收取并挪用茶店镇居民汤某英、谢某华、吴某章3人缴纳的农村养老保险金的违法事实，且主动交代了其收取并挪用监察机关尚未掌握的另外143名茶店镇农村居民缴纳的养老保险金的违法事实。案发后，黄贤东分别以补缴养老金、退款等形式弥补了挪用的146名群众的损失。
一审中，黄贤东对公诉机关指控的基本事实和罪名均无异议，但认为其通过个人账户向参保群众“发放了部分养老金”，其发放部分应为用后面挪用的归还了前面被挪用的款项，在犯罪金额计算时应予以抵扣，以最后未归还的数额计算。二是在案发前已全部补缴了费用，属于犯罪中止。三是其如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首。
龙泉驿区人民法院认为，黄贤东身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还并部分进行营利活动，数额达200万元以上，其行为已构成挪用公款罪，且属于情节严重，应依法惩处。公诉机关指控黄贤东犯挪用公款罪的罪名成立。黄贤东在办案机关通知到案后如实供述了办案机关尚未掌握的主要犯罪事实，按自首论处，减轻处罚。黄贤东无犯罪前科且已全部退缴了其挪用的公款，酌情从轻处罚。黄贤东关于其属于犯罪中止的辩解与庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳。黄贤东用其本人个人账户给参保人员发放所谓的“养老金”系其为了掩盖犯罪而采用的手段，而不是归还赃款的行为，其关于用后挪用公款归还前挪用公款的辩解与庭审查明的事实不符，不予采纳。但黄贤东的上述辩解不影响对其如实供述犯罪事实的认定。据此，根据黄贤东的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，判决黄贤东犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
一审判决后，龙泉驿区人民检察院提出抗诉，认为原审认定黄贤东构成自首没有事实及法律依据。
2019年11月12日，成都市中级人民法院作出二审判决认为，原判认定黄贤东成立自首错误，应予纠正。
查处过程：
【立案审查调查】2018年7月27日，龙泉驿区监委决定对黄贤东涉嫌严重违法职务犯罪问题立案调查。8月22日，龙泉驿区茶店镇纪委决定对黄贤东违犯党纪问题立案审查。经查明，黄贤东身为中共� 吃薄⒐一毓ぷ魅嗽保シ垂曳煞ü妫弥拔裆系谋憷灿霉睿罱洗螅也糠钟糜谟疃�2018年10月17日，经龙泉驿区纪委常委会（监委委务会）会议审议，决定给予黄贤东开除党籍、开除公职处分，将其涉嫌犯罪问题移送 司法机关审查起诉。
【审查起诉】2018年12月4日，对于黄贤东涉嫌挪用公款罪一案，龙泉驿区人民检察院向龙泉驿区人民法院提起公诉。
【一审判决】龙泉驿区人民法院经开庭审理，于2019年6月28日作出一审判决，认为黄贤东在办案机关通知到案后如实供述了办案机关尚未掌握的主要犯罪事实，按自首论处，减轻处罚，并最终以挪用公款罪，判处黄贤东有期徒刑四年。
【提出抗诉】一审判决后，龙泉驿区人民检察院提出抗诉，认为原审认定黄贤东构成自首没有事实及法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。
【二审判决】2019年11月12日，成都市中级人民法院作出二审判决，判定黄贤东的行为不构成自首，原判认定黄贤东成立自首错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立。同时，案发后黄贤东分别以补缴养老金、退款等形式弥补了挪用的146名群众的损失，依法认定其认罪态度好，对其从轻处罚。判决撤销龙泉驿区人民法院（2018）川0112刑初729号刑事判决。黄贤东犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
一、本案中，黄贤东有哪些从重或从轻量纪量法情节？
叶川：本案中黄贤东挪用的是经手的村民缴纳的养老保险费。从资金性质上看，这属于社保基金范畴，且挪用次数多，持续时间长，性质恶劣，应从重量纪。同时，黄贤东在案发前，已经着手退赔相关款项，截至移送司法机关审查起诉前，黄贤东通过为涉及投保人员补缴养老保险费等方式，对146名涉及投保人员的参保和退费问题全部予以解决。黄贤东到案后，如实坦白了组织已掌握的其收取并挪用茶店镇村民汤某英等3人缴纳的农村养老保险费的违法事实，并主动交代了组织尚未掌握的其收取并挪用组织尚未掌握的另外143名村民缴纳的农村养老保险费的违法事实，可以从轻量纪。但鉴于黄贤东的行为已经涉嫌犯罪，因此区纪委监委最终决定对其给予开除党籍和开除公职处分。
二、一审判决后，龙泉驿区人民检察院认为判决认定黄贤东构成自首没有事实及法律依据，因此提出抗诉，具体怎么理解？
胡兴：根据在案证据材料相互印证证实，2018年7月27日，龙泉驿区监委对本案立案调查，被告人黄贤东于2018年8月2日经区监委调查人员传唤到案接受调查，其到案后，如实坦白了区监委已掌握的其收取并挪用茶店镇村民汤某英等3人缴纳的农村养老保险金的违法事实，并主动交代了区监委尚未掌握的挪用另外143名村民缴纳的农村养老保险金的违法事实。上述汤某英等3人在本院起诉书指控的被挪用的140人名单之中，其他人被挪用农村养老保险金事实与办案机关掌握的线索所针对的事实系同一事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之“一、关于自首的认定和处理”中关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，以及“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的相关规定，结合在案相关书证材料及其他证据，黄贤东自首情节不成立。
三、二审判决为何认定黄贤东不构成自首？如何看待原审被告人黄贤东及其辩护人所提构成自首的辩解及辩护意见？
杨承庚：在我国，职务犯罪的认定自首条件比其他刑事犯罪更加严格。职务犯罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员或者国家工作人员，在认定是否构成自首时，法律对投案的自愿性和主动性作了更加严格的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”、“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”。
本案中，黄贤东早在2012年3月就开始实施挪用农村居民养老保险费的犯罪行为，且一直持续到2015年7月，其挪用的农村居民养老保险费涉及到140余人、270余万元，犯罪性质恶劣，社会影响大。2017年7月17日，成都市龙泉驿区茶店镇纪委在专项治理“微腐败”巡查中发现黄贤东存在违反财经纪律的行为，并给予黄贤东党纪处分。此时，黄贤东没有主动投案交代其挪用农村居民养老保险费的犯罪事实。2018年8月2日，黄贤东被龙泉驿区监委通知到案调查后，才如实交代了纪委监委掌握的收取并挪用茶店镇居民汤某英、谢某华、吴某章3人缴纳的农村养老保险金的犯罪事实，和主动交代了纪委监委未掌握的其他犯罪事实。黄贤东并非主动投案，且交代的犯罪事实与纪委监委已掌握的犯罪线索针对的犯罪事实属同种罪行。所以，黄贤东的行为不能被认定为自首。
根据上述引用的司法解释第三条：“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的。”故本案从轻对被告人处以五年有期徒刑。
小贴士
刑法第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
刑法第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
刑法第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。（本报记者程威）
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